وقال في (المبسوط): (وانما يملک بيعه على وجه عندنا وهو ما اذا خيف على الوقف الخراب وکان باربابه حاجة شديدة، اولا يقدرون على القيام به فحينئذ لهم بيعه، ومع عدم ذلک لا يجوز بيعه).
هذا ولکن ظاهر العطف بالواو دليل على لزوم الامرين(الخراب والحاجة) اللهم الا ان يقال انه قامت القرينة على انه بمعنى (او) لاسيما بقرينة ذيله.
وحکى في مفتاح الکرامة الاجماع عليه عن الانتصار والغنية وظاهر المبسوط وفقه القرآن.
ولکن في الحدائق بعد عنوان هذا البحث وحکاية الاستدلال له بما يأتي من خبر جعفر بن حيان قال: «واکثر الأصحاب ممن قال بالقول المشهور رموا هذه الرواية بضعف السند».
وعلى کل حال نفي هذا القول غير واحد منهم بعد ان افتى به کثير، والعمدة هنا خبر جعفر بن حيان.
وقد عرفت الکلام في انه ابن حنان أو ابن حيان واختلفت النسخ وکلمات ارباب الرجال فيه بما لايهمنا البحث عنه، لانه على کل حال مجهول، ولايمکن الرکون إليه من هذه الجهة، نعم عمل بروايته جماعة من القدماء والمتاخرين، والراوي عنه ابن محبوب الذي اجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، ولکن في کفاية ذلک کله تأمل، وان کان الاعتماد عليه لايخلو عن وجه، لاسيما مع روايته في الکتب الاربعة المعتمد عليها عند الأصحاب، وبالجملة رد السند مع هذه القرائن مشکل، مضافا إلى انالظاهر کون رواية الحميري إلى صاحب الزمان ـ ارواحنا فداه ـ اشارة إليها، کما لايخفي على من راجعها وتدبر فيها.
اما دلالتها فقد اورد عليه في الحدائق بانها غير ظاهرة في کون الوقف مؤبدا، فحملها على غير المؤبد ـ کما هو ظاهرها ـ طريق الجمع بينها وبين ما ذکرنا من الاخبار الصحيحة الصريحة في تحريم بيع الوقف.
واورد عليه أيضاً في (نهج الفقاهة) بان الحاجة وعدم کفاية الغلة فيه اعم من الضرورة الشديدة، وقد اخذ هذا عن شيخنا الاعظم حيث قال: النسبة بين اعتبار الضرورة والحاجة الشديدة، ومطلق الفقر والحاجة، عموم من وجه، فقد يکون فقيراً شرعياً وليس له حاجة شديدة لوجدانه من مال الفقراء ما يوجب التوسعه (ولا يحتاج إلى بيع الوقف) وقد يتفق الحاجة الشديدة لدى بعض الاوقات لمن يقدر على مؤنة سنته.
قلت: ويدفع الاول بانه مخالف لظاهر الحديث بل صريحه حيث صرح فيها بالتوارث مابقي القرابة، والعجب من احتمال الوقف المؤبد مع هذا الکلام الصريح.
ويدفع الثاني بان حملها على صورة الضرورة الشديدة نظرا إلى منع الأصحاب ومناسبة الحکم والموضوع غير بعيد، اللهم الا ان يقال انّ قوله (ع): ((نعم اذا رضوا کلهم وکان البيع خيرا لهم باعوا)) دليل على کفاية الرضا من الجميع، وکون البيع خيرا لهم، من غير اعتبار الحاجة الشديدة، ولکن الانصاف انه شرط زائد على الحاجة المذکورة في السوال المنصرفة إلى الحاجة الشديدة، لما ارتکز في الاذهان من عدم جواز بيع الوقف، والاّ جاز بمجرد رضا الجميع وکون البيع خيرا، ولا يقول به احد.
ومما ذکرنا تعرف ان ما افاده شيخنا الاعظم ـ قدس سره ـ في مکاسبه من ان: (الرواية بظاهرها غير معمول بها) کما ترى، فان مجرد عدم العمل باطلاق الرواية ـ لو فرض لها اطلاق ـ والحکم بتقييدها ببعض الحالات، لا يدل على عدم العمل بها.
هذا واستدل له في المستند ومفتاح الکرامة بما رواه محمد بن عبدالله بن جعفر الحميري عن صاحب الزمان ـ ارواحنا فداه ـ انه کتب إليه: روى عن الصادق (ع) خبر مأثور: اذا کان الوقف على قوم بأعيانهم وأعقابهم فاجتمع اهل الوقف على بيعه وکان ذلک أصلح لهم أن يبيعوه،فهل يجوز أن يشتري من بعضهم ان لم يجتمعوا کلهم على البيع أم لا يجوز الا أن يجتمعوا کلهم على ذلک؟ وعن الوقف الذي لا يجوز بيعه، فأجاب (ع): ((اذا کان الوقف على امام المسلمين فلا يجوز بيعه واذا کان على قوم من المسلمين، فليبع کل قوم ما يقدرون على بيعه)). (الحديث) وقد مرّ انها تؤيد روايه جابر بن حيّان.
ولکن الانصاف انه دليل على جواز بيع الوقف الخاص من دون اي ضرورة وحاجة بل دليل على عدم حرمة بيع الوقف الا ان يکون على امام المسلمين، فلابد ان يلتمس له محمل من عدم کون الوقف بمعناه المعروف (فراجع وتدبر).
وما افاده في (مفتاح الکرامة) بعد الخبرين من ان ضعف السند والدلالة منجبرة بالشهرة والاجماعات، المعتضدة بالشهرة القديمة، وموافقة الاعتبار، کما ترى، لان ضعف الدلالة لايجبر بعمل المشهور وانما يجبر ضعف السند به فقط.
واستدل في المستند أيضاً بما رواه علي بن مهزيار ولکن لا نرى لها دلالة على هذه المسألة، بل هي ناظرة إلى مسألة وقوع الاختلاف بين الموقوف عليهم، اللهم الا ان من طريق الغاء الخصوصية وهو أيضاً مشکل.
فالعمدة هي (رواية حنان) بما مرّ فيه من الکلام، ولکن لا ينبغي الاحتياط بترک البيع هنا وان کان الاقوى جوازه، وعلى فرض الجواز الظاهر صرف ثمنه في البطن الموجود، الا اذا امکن سدّ خلتهم بشيء منه واشتراء بدل للوقف وان کان اقل من السابق فيجب حينئذ.
الصورة الرابعة من صور جواز بيع الوقف
وقد عبّر في کلماتهم باشتراط الواقف ذلک، قال في الحدائق: (اختلف الأصحاب فيما لو شرط الواقف في عقد الوقف عوده إليه عند الحاجة، والاختلاف هنا وقع في موضعين:
احدهما: في صحة هذا الشرط وبطلانه، والمشهور الاول بل ادعى المرتضى ـ قدس سره ـ الاجماع عليه قال: ومما انفردت به الامامية القول بان من وقف وقفا، جازان يشترط انه اذا احتاج إليه في حال حياته کان له بيعه والانتفاع بثمنه.
وبه قال الشيخ المفيد والشيخ في النهاية وابن البراج وسلار والمحقق في الشرائع والعلامة والشهيد الثاني في المسالک وغيرهم.
وقيل بالثاني وهو مذهب ابن ادريس مدعيا عليه الاجماع، والشيخ في المبسوط ... والمحقق في النافع).
اقول: محل کلام هؤلاء الاعلام وان کان اشتراط عوده إليه عند الحاجة ولکن الظاهر انه لافرق بين هذا الشرط وساير الشروط من عوده إلى الموقوف عليهم، أو جواز بيعه وصرفه في حقهم، لان الکلام في ان مثل هذا الشرط مخالف لمقتضي عقد الوقف وحقيقته أو مخالف لاطلاقه، ومن الواضح انه لافرق بين هذه الشروط.
وغاية ما استدل به لصحة هذا الشرط امور:
1ـ عموم اوفوا بالعقود والمؤمنون عند شروطهم.
2ـ ما روى من قوله ((ان الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها)).
3ـ ومارواه اسماعيل بن الفضل عن الصادق (ع) قال: سألت أباعبدالله (ع) عن الرجل يتصدق ببعض ماله في حياته في کل وجه من وجوه الخير؟
قال: ((ان احتجت إلى شيء من المال فأنا أحق به، ترى ذلک له وقد جعله لله، يکون له في حياته، فاذا هلک الرجل يرجع ميراثا أو يمضي صدقه؟ قال يرجع ميراثا على أهله)).
وقد رواه في التهذيب بطريق آخر، وصفه في الحدائق بالصحة عن أبي عبدالله (ع) قال: ((من اوقف ارضا ثم قال ان احتجت إليها فانا احق بها ثم مات الرجل فانها ترجع إلى الميراث)).
هذا ولکن الاستدلال بالاول فرع عدم دخول مثل هذا الشرط في استثناء الشروط المخالفة لمقتضي العقد، فلو کان مخالفا له کان من المستثنى، وکذلک الثاني.
لکنّ الاستدلال بهما ليس من المصادرة على المطلوب ـ کما ذکره في الحدائق ـ نظرا إلى کون المراد، العقود الصحيحة، وصدقه هنا اول الکلام، لما ذکرنا في محله من انها ناظرة إلى الصحيح العرفي لا الشرعي، فلو ثبت ان العقد مع هذا الشرط صحيح بنظر العرف تمّ الاستدلال بها.
نعم، الاشکال في ان مثل هذا الشرط هل يوافق طبع عقد الوقف اولا؟
واما الثالث اعني رواية اسماعيل الاولي فلا دلالة فيها على مسألة الوقف کما لا يخفي على من تدبر فيها، بل السئوال فيها عن مطلق الصدقة، وعلة السئوال ان الصدقة اذا کانت لله لايرجع فيها (کما هو المشهور).
نعم الرواية الثانية المذکورة في التهذيب صريح في مسألة الوقف، ولکن حکمه (ع) بالرجوع في الميراث لادلالة على المقصود بل لعل رجوعه في الميراث من باب فساد الشرط وسرايته إلى العقد، أو کون الشرط دليلا على کون الوقف منقطعا، والا فليس في الرواية انه ((احتاج إليه في حياته)) حتى يکون من قبيل العمل بالشرط بل حکم فيها بالرجوع إلى الميراث بعد موته من دون اشارة إلى الحاجة.
ان قلت: الشرط الفاسد لايوجب فساد العقد کما هو مختار کثير منهم.
قلنا: نعم بحسب القواعد کذلک، لانه من قبيل تعدد المطلوب، ولکن لامانع من حکم الشارع بکونه موجبا لفساد العقد احيانا، مضافا إلى انه يمکن التفصيل بين الموارد بحسب کونه من قبيل تعدد المطلوب أو وحدته (وان کانت الوحدة والتعدد بنظر العرف والغالب، لابنظر الشخص، کما هو المعمول في ابواب المعاملات من ان الاغراض الشخصية لااثر لها ومصداقه الواضح باب خيار العيب حيث يوجب تخلف وصف الصحة الخيار وان کان الغرض الشخصي لايحصل بدونها.
فتلخص من جميع ذلک ان اللازم في المسألة ملاحظة منافاة (اشتراط جواز البيع) أو (خروجه بنفسه عن الوقف) لمقتضى هذا العقد أم لا؟
الانصاف ان المرتکز في الاذهان کونه منافيا له، حتى لو فرض عدم کونه کذلک في الاعصار السابقة ففي اعصارنا يعدّ منافيا له (وتبدل العناوين والموضوعات بمضي الزمان غير بعيد، والحکم تابع لموضوعه في کل وقت فلو تبدل تبدل وان کان الحکم ثابتا).
وعلى هذا يشکل الحکم بالجواز في المقام، والقول بان التأبيد مقتضى اطلاق الوقف لاطبيعته اللازمة غير صحيح، کما لايخفي على من راجع ارتکاز العرف لاسيّما في هذه الاعصار.
ان قلت: لو کانت طبيعة الوقف على التأبيد فکيف يجوز بيعه عند الخلف والحاجة والخراب؟
قلت: فرق بين بيعه في حال الضرورة وفي غيره، والذي ينافي مقتضاه هو بيعه بدون ضرورة، بل بمقتضى الشرط فقط.
فالانصاف ان طبع الوقف المؤبد على عدم البيع وان الاشتراط مخالف لمقتضاه.
بقي هنا امران
احدهما: انه ذکر المحقق في کتاب الوقف انه لو شرط عوده إليه عند حاجته صح الشرط وبطل الوقف وصار حبسا ويعود إليه مع الحاجة ويورث.
وذکر صاحب الجواهر(قدس سره) بعد هذا القول، قولين آخرين: بطلانه من اصله، وصحته وقفا، فان احتاج إليه کان منقطعا والا کان مؤبدا، ثم قوى الاخير لبعض ما مر من الاطلاقات، وقال ليس هذا من قبيل اشتراط الخيار في الوقف الذي لم اعرف خلافا في عدم جوازه الا عن شاذ، بل ما نحن فيه من قبيل انتهاء الوقف بانتهاء الوصف المعلق عليه.
ومما ذکرنا تعرف النظر فيما ذکره (الماتن) و(الشارح) ـ قدس سرهما ـ اما الاول فلان المفروض قصد الوقف لاالحبس (والفرق بينهما ان الاول اخراج عن الملک والثاني ابقاء فيه) فلابد من القول ببطلان الشرط والوقف معا أو خصوص الشرط.
اما الثاني فلما عرفت من عدم جواز الرجوع إلى العمومات هنا، لکون الشرط مخالفا لمقتضى العقد، واما الوقف المنقطع فسيأتي الکلام فيه ان شاء الله وانه غير ما نحن بصدده.
الثاني: قد يتمسک في المقام تبعا لصاحب الجواهر والشيخ ـ قدس سرهما ـ بما رواه عبدالرحمان «ابن الحجاج» في صدقة اميرالمؤمنين (ع) وهي رواية طويلة تدل بظاهرها على وقف اميرالمؤمنين على (ع) لامواله في شتى الامکنة، وقد ورد فيها فان اراد ـ يعني الحسن عليه السّلام المتولي للوقف ـ ان يبيع نصيبا من المال فيقضى به الدين فليفعل ان شاء لاحرج عليه.
وذکر في اواخره انه شرط على الذي يجعل إليه ان يترک المال على اصوله وينفق الثمرة حيث امره به، من سبيل الله ووجوهه وذوي الرحم من بني هاشم وبني المطلب والقريب والبعيد لايباع ولايوهب ولايورث. (الحديث).
وذيلها دليل واضح على انه کان من الوقف وکذا قوله (ع) في صدرها ان الذي کتبت من اموإلي هذه صدقة واجبة بتلة حيا انا أو ميتا.
ولکن الذي يوجب الاشکال فيها انها مشتملة على اموال کثيرة له (ع) في شتى البلاد مع ان المعروف من سيرته وزهده وتجافيه عن دار الغرور، وما ورد في مأکله ومشربه، وانه لم يکن في يده الا فدک، وقد اسخط عليها قوم واخذوها، وکان ثابتا على هذا الحال إلى اخر ايام حياته، وکانت سيرته على ذلک في زمان حکومته الظاهرية أيضاً بل إلى يوم وفاته.
مضافا إلى ما ورد في ذيل الحديث من ذکر عدد کثيرة من الاماء وانه کان سبع عشر منهن امهات اولاد معهن اولادهن، ومنهن حبالي، ومنهن من لا ولد له، فقضى فيهن (من لاتنعتق بنفسها) ان تکون عتيقا لوجه الله.
وهـذا کلّه مما يورث سوء الظن بمثل هذا الحديث الذي لايلوح منه آثار الصدق.
اضف إلى ذلک ان اجازته (ع) لبيع نصيب من المال لاداء الديون ان کان المراد منه اداء ديون الحسن (ع) وغيره من الموقوف عليهم، فهو ينافي ما ورد في ذيله من انه لايباع ولايوهب، وان کانت هذه الديون راجعة إلى نفس هذه الاموال فهو أيضاً کذلک، ولادلالة فيها على ان ذلک کان لضرورة اقتضتها فتأمل.
والحاصل انه لاينبغي العدول عما هو احوط في المقام من عدم البيع بمجرد الشرط بعد ما عرفت من کونه خلاف مقتضى الوقف في ارتکاز العرف.
الصورة الخامسة من صور جواز البيع
مما عده بعضهم من المسوغات لبيع الوقف ما کان بيعه اصلح واعود، ولعل ما يدور على بعض الالسن من عنوان (التبديل بالاحسن) ناظر إلى هذا المعنى، ولم ينقل هذا القول الا عن المفيد، وعن الکفاية التردد فيه.
هذا ولکن صاحب الجواهر (قدس سره الشريف) بعد نقل هذا القول عن المفيد (من طريق حکاية الشهيد في الدروس وغاية المراد) قال: (ولکن لم نتحقق ذلک من کلامه (اي المفيد) وعبارته المنقولة منه خالية عنه، بل قاضية بخلافه، حيث اشترط فيها الضرورة، ومقتضاه عدم جواز البيع بمجرد کونه اعود).
ومن هنا يعلم انه لم يثبت حتى ذهاب المفيد إلى هذا القول، فکيف بغيره من الاعلام ـ رضوان الله تعالى عليهم.
وعلى کل حال قد استدل لهذا القول بوجهين:
احدهما: ما مر من رواية جعفر بن حيان وقد عرفت الکلام في سنده وما يمکن الذب عنه، ولکن الاولي منه الاشکال في دلالته، فان قوله «نعم اذا رضوا کلهم وکان البيع خيرا لهم باعوا» انما ورد في مقام الجواب عن البيع في فرض الحاجة (المحمولة على الضرورة والحاجة الشديدة کما عرفت سابقا) فهذا يوجب التقييد في الجواب، وما ذکر فيه من رضا الجميع وکون البيع اعود بمنزلة شرط آخر، أو قيود توضيحية للسئوال، وبالجملة اخراج قيود السئوال عنه في غاية الاشکال.
ثانيهما: ما رواه في (الاحتجاج) عن الحميري عن (مولانا صاحب الزمان) ـ ارواحنا فداه.
لکن اورد عليه باعراض المشهور، وهو کذلک، ولذا حمله بعضهم على الوقف غير المؤبد.
هذا، ولايبعد کونها ناظرة إلى ما رواه «جعفر بن حيان» لوقوع السئوال فيه عما روى عن الصادق عليه السّلام، وليس في الروايات المروية عنه (ع) ما يوافق هذا المضمون الا رواية «جعفر» وحينئذ يأتي فيها ما مرّ في رواية جعفر من ان ظاهر السئوال وقوع الحاجة والجواب ناظر إليه.
وان شئت قلت: السئوال في الرواية الثانية انما هو في فرع من فروع الاولي وهو ما اذا لم يرض جميع الموقوف عليهم، بل رضي بعضهم دون بعض، فليس في مقام البيان من غير هذه الجهة، فراجعهما وتأمل فيهما حق التأمل، کي يظهر لک حقيقة الحال، وبالجملة الحکم بالجواز هنامع قوة ادلة المنع وفتوى المشهور به مشکل بل ممنوع والله العالم بحقائق الامور.
والحمد لله رب العالمين وصلى الله على محمد وآله الطيبين الطاهرين
